中華民國憲法增修條文
#2~
總統、副總統由中華民國自由地區全體人民直接選舉之,自中華民國八十
五年第九任總統、副總統選舉實施。總統、副總統候選人應聯名登記,在
選票上同列一組圈選,以得票最多之一組為當選。在國外之中華民國自由
地區人民返國行使選舉權,以法律定之。
總統發布行政院院長與依憲法經立法院同意任命人員之任免命令及解散立
法院之命令,無須行政院院長之副署,不適用憲法第三十七條之規定。
總統為避免國家或人民遭遇緊急危難或應付財政經濟上重大變故,得經行
政院會議之決議發布緊急命令,為必要之處置,不受憲法第四十三條之限
制。但須於發布命令後十日內提交立法院追認,如立法院不同意時,該緊
急命令立即失效。
總統為決定國家安全有關大政方針,得設國家安全會議及所屬國家安全局
,其組織以法律定之。
總統於立法院通過對行政院院長之不信任案後十日內,經諮詢立法院院長
後,得宣告解散立法院。但總統於戒嚴或緊急命令生效期間,不得解散立
法院。立法院解散後,應於六十日內舉行立法委員選舉,並於選舉結果確
認後十日內自行集會,其任期重新起算。
總統、副總統之任期為四年,連選得連任一次,不適用憲法第四十七條之
規定。
副總統缺位時,總統應於三個月內提名候選人,由立法院補選,繼任至原
任期屆滿為止。
總統、副總統均缺位時,由行政院院長代行其職權,並依本條第一項規定
補選總統、副總統,繼任至原任期屆滿為止,不適用憲法第四十九條之有
關規定。
總統、副總統之罷免案,須經全體立法委員四分之一之提議,全體立法委
員三分之二之同意後提出,並經中華民國自由地區選舉人總額過半數之投
票,有效票過半數同意罷免時,即為通過。
立法院提出總統、副總統彈劾案,聲請司法院大法官審理,經憲法法庭判
決成立時,被彈劾人應即解職。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0000002
2012年10月29日 星期一
100初考公民-童工
勞動基準法第五章童工、女工
#44~
十五歲以上未滿十六歲之受僱從事工作者,為童工。
童工不得從事繁重及危險性之工作。
#45~
雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。但國民中學畢業或經主管機關認
定其工作性質及環境無礙其身心健康者,不在此限。
前項受僱之人,準用童工保護之規定。
#46~
未滿十六歲之人受僱從事工作者,雇主應置備其法定代理人同意書及其年
齡證明文件。
#47~
童工每日之工作時間不得超過八小時,例假日不得工作。
#48~
童工不得於午後八時至翌晨六時之時間內工作。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=N0030001
#44~
十五歲以上未滿十六歲之受僱從事工作者,為童工。
童工不得從事繁重及危險性之工作。
#45~
雇主不得僱用未滿十五歲之人從事工作。但國民中學畢業或經主管機關認
定其工作性質及環境無礙其身心健康者,不在此限。
前項受僱之人,準用童工保護之規定。
#46~
未滿十六歲之人受僱從事工作者,雇主應置備其法定代理人同意書及其年
齡證明文件。
#47~
童工每日之工作時間不得超過八小時,例假日不得工作。
#48~
童工不得於午後八時至翌晨六時之時間內工作。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=N0030001
100初考公民-權宜問題&秩序問題
第八十四條(權宜問題)
對於議場偶發之緊急事件,足以影響議場全體或個人權利者,得提出權宜問題。(例如:議場發生喧擾,妨礙出席人之聽覺,出席人得提請主席制止是。)
第八十五條(秩序問題)
對於議題進行中發生之錯誤,或其他事件,足以破壞議事之秩序者,得提出秩序問題。(例如:發言超出議題範圍,出席人得請求主席糾正是。)
第八十六條(處理之順序)
權宜問題之順序,最為優先,秩序問題次於權宜問題,而先於其他各種動議。
http://www.ntnu.edu.tw/ga/document/law/meeting/meeting_rule.htm
100初考公民-壓力團體&利益團體
壓力團體=政治性利益團體
利益團體若以政治行動來追求目標,即以影響政府政策的行動,諸如向行政或立法部門,進行遊說或示威等施壓活動,使政府採取對其有利的政策、或不採取對其不利的政策,這種團體便是政治利益團體(political interest groups)。在英國人著作中,往往使用“壓力團體”(pressure groups)一詞,因為在現代民主國家,利益團體促進成員利益的主要手段,是向政府施行壓力。
利益(壓力)團體與政黨之區別:
一、目的不同:
政黨是政治團體,有全盤性政策。其目的在獲取政治權力、進行統治、企圖控制政府領導階層的人事、全面控制政府的政策與活動,以貫徹黨的政治主張,整套政策。
二、方法不同:
民主政黨除提出全盤性政策外,並提名候選人參與競選且助選以爭取選舉的勝利,達成執政目標,控制政府施政與活動,因此民主政黨的目的與手段是不可分的。
壓力團體不提名候選人,不直接參選,當然亦不求團體在選舉中獲勝。其主要方法是向行政或立法部門施加壓力,進行遊說、示威、助選或抵制、公然違法抗命等活動,以最經濟的金錢與努力來促進其利益。
三、反映民意之功能不同:
壓力團體著重於意見利益的表達,主要針對單一問題,提出具體的意見。而政黨著重於意見(利益)的匯集,須設法調和折衷大多數利益團體的意見,以便獲得多數選民的認同支持。
四、組織結構:
一般政黨均有金字塔式的層級組織,成員來源較多元化,須負政治責任。而壓力團體則否,有共同利害者組成,多為單一行業成員,其背景、職業、生活方式相似,如律師公會、女權運動、少數民族團體等,均不負政治責任,不須接受選票考驗。
五、功能:
政黨的主要功能包括組織政府、監督政府、政治社會化、利益的匯集等。利益團體在於利益的表達、多元民主的實踐、及監督制衡政府等作用。
六、數目不同:
即使是多黨制的國家,政黨數目常有法定門檻限制,或受群眾基礎侷限,易遭淘汰成泡沫政黨。利益團體數目則無限,理論上,只要有問題、有訴求,就可能產生新的利益團體。
利益(壓力)團體的活動方式有十種:
一、遊說;二、宣傳;三、助選;四、政治捐獻;五、司法訴訟;六、請願;七、示威;八、罷工與抵制;九、非暴力公然抗命(不合作);十、其他非法手段。
出自:
http://blog.yam.com/jihchinyang/article/29306699
利益團體若以政治行動來追求目標,即以影響政府政策的行動,諸如向行政或立法部門,進行遊說或示威等施壓活動,使政府採取對其有利的政策、或不採取對其不利的政策,這種團體便是政治利益團體(political interest groups)。在英國人著作中,往往使用“壓力團體”(pressure groups)一詞,因為在現代民主國家,利益團體促進成員利益的主要手段,是向政府施行壓力。
利益(壓力)團體與政黨之區別:
一、目的不同:
政黨是政治團體,有全盤性政策。其目的在獲取政治權力、進行統治、企圖控制政府領導階層的人事、全面控制政府的政策與活動,以貫徹黨的政治主張,整套政策。
二、方法不同:
民主政黨除提出全盤性政策外,並提名候選人參與競選且助選以爭取選舉的勝利,達成執政目標,控制政府施政與活動,因此民主政黨的目的與手段是不可分的。
壓力團體不提名候選人,不直接參選,當然亦不求團體在選舉中獲勝。其主要方法是向行政或立法部門施加壓力,進行遊說、示威、助選或抵制、公然違法抗命等活動,以最經濟的金錢與努力來促進其利益。
三、反映民意之功能不同:
壓力團體著重於意見利益的表達,主要針對單一問題,提出具體的意見。而政黨著重於意見(利益)的匯集,須設法調和折衷大多數利益團體的意見,以便獲得多數選民的認同支持。
四、組織結構:
一般政黨均有金字塔式的層級組織,成員來源較多元化,須負政治責任。而壓力團體則否,有共同利害者組成,多為單一行業成員,其背景、職業、生活方式相似,如律師公會、女權運動、少數民族團體等,均不負政治責任,不須接受選票考驗。
五、功能:
政黨的主要功能包括組織政府、監督政府、政治社會化、利益的匯集等。利益團體在於利益的表達、多元民主的實踐、及監督制衡政府等作用。
六、數目不同:
即使是多黨制的國家,政黨數目常有法定門檻限制,或受群眾基礎侷限,易遭淘汰成泡沫政黨。利益團體數目則無限,理論上,只要有問題、有訴求,就可能產生新的利益團體。
利益(壓力)團體的活動方式有十種:
一、遊說;二、宣傳;三、助選;四、政治捐獻;五、司法訴訟;六、請願;七、示威;八、罷工與抵制;九、非暴力公然抗命(不合作);十、其他非法手段。
出自:
http://blog.yam.com/jihchinyang/article/29306699
100初考公民-票據
票據法第一章通則
#1~
本法所稱票據,為匯票、本票及支票。
#2~
稱匯票者,謂發票人簽發一定之金額,委託付款人於指定之到期日,無條件支付與受款人或執票人之票據。
#3~
稱本票者,謂發票人簽發一定之金額,於指定之到期日,由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。
#4~
稱支票者,謂發票人簽發一定之金額,委託金融業者於見票時,無條件支付與受款人或執票人之票據。
前項所稱金融業者,係指經財政部核准辦理支票存款業務之銀行、信用合
作社、農會及漁會。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=G0380028
#1~
本法所稱票據,為匯票、本票及支票。
#2~
稱匯票者,謂發票人簽發一定之金額,委託付款人於指定之到期日,無條件支付與受款人或執票人之票據。
#3~
稱本票者,謂發票人簽發一定之金額,於指定之到期日,由自己無條件支付與受款人或執票人之票據。
#4~
稱支票者,謂發票人簽發一定之金額,委託金融業者於見票時,無條件支付與受款人或執票人之票據。
前項所稱金融業者,係指經財政部核准辦理支票存款業務之銀行、信用合
作社、農會及漁會。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=G0380028
100初考公民-「需求」的定義
需求是在一定的時期,在一既定的價格水平下,消費者願意並且能夠購買的商品數量。
需求函數的擴展形式Qd=D(P,m,P1)
在公式中,P代表商品的價格,m代表消費者的收入,P1代表其它商品的價格
需求規律的含義:當影響商品需求量的其他因素不變時,商品的需求量隨著商品價格的上升而減少,隨著商品價格下降而增加。這就是我們常說的需求規律。只有向右下傾斜的需求曲線才符合需求定理。而吉芬商品與需求定理在邏輯上是不能並存的。
出自:MBA智庫百科
http://wiki.mbalib.com/zh-tw/%E9%9C%80%E6%B1%82
- 需求曲線:需求曲線是根據需求表中的商品的不同的價格與需求量的組合,在平面上擬合的一條曲線。

- 需求函數:假定商品的價格與需求量的變化具有無限的分割性,把商品價格視為自變數,把需求量作為依變數,則:D=f(P)。即為需求函數。
需求函數的擴展形式Qd=D(P,m,P1)
在公式中,P代表商品的價格,m代表消費者的收入,P1代表其它商品的價格
需求規律的含義:當影響商品需求量的其他因素不變時,商品的需求量隨著商品價格的上升而減少,隨著商品價格下降而增加。這就是我們常說的需求規律。只有向右下傾斜的需求曲線才符合需求定理。而吉芬商品與需求定理在邏輯上是不能並存的。
出自:MBA智庫百科
http://wiki.mbalib.com/zh-tw/%E9%9C%80%E6%B1%82
2012年10月28日 星期日
100地特5法學-意思表示
民法通則第四章法律行為第三節意思表示
第 86 條
表意人無欲為其意思表示所拘束之意,而為意思表示者,其意思表示,不因之無效。但其情形為相對人所明知者,不在此限。
第 87 條
表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者,其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。
虛偽意思表示,隱藏他項法律行為者,適用關於該項法律行為之規定。
第 88 條
意思表示之內容有錯誤,或表意人若知其事情即不為意思表示者,表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情,非由表意人自己之過失者為限。
當事人之資格或物之性質,若交易上認為重要者,其錯誤,視為意思表示內容之錯誤。
第 89 條
意思表示,因傳達人或傳達機關傳達不實者,得比照前條之規定撤銷之。
第 90 條
前二條之撤銷權,自意思表示後,經過一年而消滅。
第 91 條
依第八十八條及第八十九條之規定撤銷意思表示時,表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人,應負賠償責任。但其撤銷之原因,受害人明知或可得而知者,不在此限。
第 92 條 因被詐欺或被脅迫,而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者,以相對人明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。
被詐欺而為之意思表示,其撤銷不得以之對抗善意第三人。
第 93 條
前條之撤銷,應於發見詐欺或脅迫終止後,一年內為之。但自意思表示後,經過十年,不得撤銷。
第 94 條
對話人為意思表示者,其意思表示,以相對人了解時,發生效力。
第 95 條
非對話而為意思表示者,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。
但撤回之通知,同時或先時到達者,不在此限 。
表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制者,其意思表示,不因之失其效力。
第 96 條
向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示者,以其通知達到其法定代理人時,發生效力。
第 97 條
表意人非因自己之過失,不知相對人之姓名、居所者,得依民事訴訟法公示送達之規定,以公示送達為意思表示之通知。
第 98 條
解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0000001
第 86 條
表意人無欲為其意思表示所拘束之意,而為意思表示者,其意思表示,不因之無效。但其情形為相對人所明知者,不在此限。
第 87 條
表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者,其意思表示無效。但不得以其無效對抗善意第三人。
虛偽意思表示,隱藏他項法律行為者,適用關於該項法律行為之規定。
第 88 條
意思表示之內容有錯誤,或表意人若知其事情即不為意思表示者,表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情,非由表意人自己之過失者為限。
當事人之資格或物之性質,若交易上認為重要者,其錯誤,視為意思表示內容之錯誤。
第 89 條
意思表示,因傳達人或傳達機關傳達不實者,得比照前條之規定撤銷之。
第 90 條
前二條之撤銷權,自意思表示後,經過一年而消滅。
第 91 條
依第八十八條及第八十九條之規定撤銷意思表示時,表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相對人或第三人,應負賠償責任。但其撤銷之原因,受害人明知或可得而知者,不在此限。
第 92 條 因被詐欺或被脅迫,而為意思表示者,表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者,以相對人明知其事實或可得而知者為限,始得撤銷之。
被詐欺而為之意思表示,其撤銷不得以之對抗善意第三人。
第 93 條
前條之撤銷,應於發見詐欺或脅迫終止後,一年內為之。但自意思表示後,經過十年,不得撤銷。
第 94 條
對話人為意思表示者,其意思表示,以相對人了解時,發生效力。
第 95 條
非對話而為意思表示者,其意思表示,以通知達到相對人時,發生效力。
但撤回之通知,同時或先時到達者,不在此限 。
表意人於發出通知後死亡或喪失行為能力或其行為能力受限制者,其意思表示,不因之失其效力。
第 96 條
向無行為能力人或限制行為能力人為意思表示者,以其通知達到其法定代理人時,發生效力。
第 97 條
表意人非因自己之過失,不知相對人之姓名、居所者,得依民事訴訟法公示送達之規定,以公示送達為意思表示之通知。
第 98 條
解釋意思表示,應探求當事人之真意,不得拘泥於所用之辭句。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0000001
100地特5法學-財團&社團
法人有分為社團法人和財團法人兩類
社團法人:是人的集合體 又分為營利和非營利兩種
ex:營利:公司
非營利:扶輪社 同鄉會
財團法人:財產的集合體
ex:基金會 私立學校 紀念醫院
ps:財團法人皆以"公益為目的"
出自:http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1405102201109
1設立目的不同
財團-須以公益為目的
社團-有公益、營利、既非公益又非營利之中間社團
2是否須經主管機關許可
財團-應經主管機關許可
社團-營利社團採準則主義;公益社團仍應經主管機關許可
3成立之基礎不同
財團-獨立財產
社團-以人為成立基礎(社員)
4設立行為不同
財團-捐助行為
社團-共同設立行為(社費)
5組織基礎不同
財團-無意思機關;有董事,但無社員
社團-以社員總會為最高意思機關;有董事及社員
6性質不同
財團-他律法人;董事不能變更捐助章程,亦無權修改捐助章程。故財團法人本身無法變更設立目的與組織。
社團-自律法人;得依社員總會之議,修改章程或變更組織。
7解散不同
財團-由主管機關為之(民法六五)
社團-由社員(民法五七)或由法院(民法五八)為之
出自:http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1105042000429
民法第二章人第二節法人 第 一 款 通則
第 25 條
法人非依本法或其他法律之規定,不得成立。
第 26 條
法人於法令限制內,有享受權利負擔義務之能力。但專屬於自然人之權利義務,不在此限。
第 27 條
法人應設董事。董事有數人者,法人事務之執行,除章程另有規定外,取決於全體董事過半數之同意。
董事就法人一切事務,對外代表法人。董事有數人者,除章程另有規定外,各董事均得代表法人。
對於董事代表權所加之限制,不得對抗善意第三人。
法人得設監察人,監察法人事務之執行。監察人有數人者,除章程另有規定外,各監察人均得單獨行使監察權。
第 28 條
法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害,與該行為人連帶負賠償之責任。
第 29 條
法人以其主事務所之所在地為住所。
第 30 條
法人非經向主管機關登記,不得成立。
第 31 條
法人登記後,有應登記之事項而不登記,或已登記之事項有變更而不為變更之登記者,不得以其事項對抗第三人。
第 32 條
受設立許可之法人,其業務屬於主管機關監督,主管機關得檢查其財產狀況及其有無違反許可條件與其他法律之規定。
第 33 條
受設立許可法人之董事或監察人,不遵主管機關監督之命令,或妨礙其檢查者,得處以五千元以下之罰鍰。
前項董事或監察人違反法令或章程,足以危害公益或法人之利益者,主管機關得請求法院解除其職務,並為其他必要之處置。
第 34 條
法人違反設立許可之條件者,主管機關得撤銷其許可。
第 35 條
法人之財產不能清償債務時,董事應即向法院聲請破產。
不為前項聲請,致法人之債權人受損害時,有過失之董事,應負賠償責任,其有二人以上時,應連帶負責。
第 36 條
法人之目的或其行為,有違反法律、公共秩序或善良風俗者,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之請求,宣告解散。
第 37 條
法人解散後,其財產之清算,由董事為之。但其章程有特別規定,或總會另有決議者,不在此限。
第 38 條
不能依前條規定,定其清算人時,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,或依職權,選任清算人。
第 39 條
清算人,法院認為有必要時,得解除其任務。
第 40 條 清算人之職務如左:
一、了結現務。
二、收取債權,清償債務。
三、移交賸餘財產於應得者。
法人至清算終結止,在清算之必要範圍內,視為存續。
第 41 條
清算之程序,除本通則有規定外,準用股份有限公司清算之規定。
第 42 條
法人之清算,屬於法院監督。法院得隨時為監督上必要之檢查及處分。
法人經主管機關撤銷許可或命令解散者,主管機關應同時通知法院。
法人經依章程規定或總會決議解散者,董事應於十五日內報告法院。
第 43 條
清算人不遵法院監督命令,或妨礙檢查者,得處以五千元以下之罰鍰。董事違反前條第三項之規定者亦同。
第 44 條
法人解散後,除法律另有規定外,於清償債務後,其賸餘財產之歸屬,應依其章程之規定,或總會之決議。但以公益為目的之法人解散時,其賸餘財產不得歸屬於自然人或以營利為目的之團體。
如無前項法律或章程之規定或總會之決議時,其賸餘財產歸屬於法人住所所在地之地方自治團體。
第 二 款 社團
第 45 條
以營利為目的之社團,其取得法人資格,依特別法之規定。
第 46 條
以公益為目的之社團,於登記前,應得主管機關之許可。
第 47 條
設立社團者,應訂定章程,其應記載之事項如左:
一、目的。
二、名稱。
三、董事之人數、任期及任免。設有監察人者,其人數、任期及任免。
四、總會召集之條件、程序及其決議證明之方法。
五、社員之出資。
六、社員資格之取得與喪失。
七、訂定章程之年、月、日。
第 48 條
社團設立時,應登記之事項如左:
一、目的。
二、名稱。
三、主事務所及分事務所。
四、董事之姓名及住所。設有監察人者,其姓名及住所。
五、財產之總額。
六、應受設立許可者,其許可之年、月、日。
七、定有出資方法者,其方法。
八、定有代表法人之董事者,其姓名。
九、定有存立時期者,其時期。
社團之登記,由董事向其主事務所及分事務所所在地之主管機關行之,並應附具章程備案。
第 49 條
社團之組織及社團與社員之關係,以不違反第五十條至第五十八條之規定為限,得以章程定之。
第 50 條
社團以總會為最高機關。
左列事項應經總會之決議:
一、變更章程。
二、任免董事及監察人。
三、監督董事及監察人職務之執行。
四、開除社員。但以有正當理由時為限。
第 51 條
總會由董事召集之,每年至少召集一次。董事不為召集時,監察人得召集之。
如有全體社員十分一以上之請求,表明會議目的及召集理由,請求召集時,董事應召集之。
董事受前項之請求後,一個月內不為召集者,得由請求之社員,經法院之許可召集之。
總會之召集,除章程另有規定外,應於三十日前對各社員發出通知。通知內應載明會議目的事項。
第 52 條
總會決議,除本法有特別規定外,以出席社員過半數決之。
社員有平等之表決權。
社員表決權之行使,除章程另有限制外,得以書面授權他人代理為之。但一人僅得代理社員一人。
社員對於總會決議事項,因自身利害關係而有損害社團利益之虞時,該社員不得加入表決,亦不得代理他人行使表決權。
第 53 條
社團變更章程之決議,應有全體社員過半數之出席,出席社員四分三以上之同意,或有全體社員三分二以上書面之同意。
受設立許可之社團,變更章程時,並應得主管機關之許可。
第 54 條
社員得隨時退社。但章程限定於事務年度終,或經過預告期間後,始准退社者,不在此限。
前項預告期間,不得超過六個月。
第 55 條 已退社或開除之社員,對於社團之財產無請求權。但非公益法人,其章程另有規定者,不在此限。
前項社員,對於其退社或開除以前應分擔之出資,仍負清償之義務。
第 56 條
總會之召集程序或決議方法,違反法令或章程時,社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員,對召集程序或決議方法,未當場表示異議者,不在此限。
總會決議之內容違反法令或章程者,無效。
第 57 條
社團得隨時以全體社員三分二以上之可決,解散之。
第 58 條
社團之事務,無從依章程所定進行時,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請解散之。
第 三 款 財團
第 59 條
財團於登記前,應得主管機關之許可。
第 60 條
設立財團者,應訂立捐助章程。但以遺囑捐助者,不在此限。
捐助章程,應訂明法人目的及所捐財產。
以遺囑捐助設立財團法人者,如無遺囑執行人時,法院得依主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,指定遺囑執行人。
第 61 條
財團設立時,應登記之事項如左:
一、目的。
二、名稱。
三、主事務所及分事務所。
四、財產之總額。
五、受許可之年、月、日。
六、董事之姓名及住所。設有監察人者,其姓名及住所。
七、定有代表法人之董事者,其姓名。
八、定有存立時期者,其時期。
財團之登記,由董事向其主事務所及分事務所所在地之主管機關行之。並應附具捐助章程或遺囑備案。
第 62 條
財團之組織及其管理方法,由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全,或重要之管理方法不具備者,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,為必要之處分。
第 63 條
為維持財團之目的或保存其財產,法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,變更其組織。
第 64 條
財團董事,有違反捐助章程之行為時,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,宣告其行為為無效。
第 65 條
因情事變更,致財團之目的不能達到時,主管機關得斟酌捐助人之意思,變更其目的及其必要之組織,或解散之。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0000001
社團法人:是人的集合體 又分為營利和非營利兩種
ex:營利:公司
非營利:扶輪社 同鄉會
財團法人:財產的集合體
ex:基金會 私立學校 紀念醫院
ps:財團法人皆以"公益為目的"
出自:http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1405102201109
1設立目的不同
財團-須以公益為目的
社團-有公益、營利、既非公益又非營利之中間社團
2是否須經主管機關許可
財團-應經主管機關許可
社團-營利社團採準則主義;公益社團仍應經主管機關許可
3成立之基礎不同
財團-獨立財產
社團-以人為成立基礎(社員)
4設立行為不同
財團-捐助行為
社團-共同設立行為(社費)
5組織基礎不同
財團-無意思機關;有董事,但無社員
社團-以社員總會為最高意思機關;有董事及社員
6性質不同
財團-他律法人;董事不能變更捐助章程,亦無權修改捐助章程。故財團法人本身無法變更設立目的與組織。
社團-自律法人;得依社員總會之議,修改章程或變更組織。
7解散不同
財團-由主管機關為之(民法六五)
社團-由社員(民法五七)或由法院(民法五八)為之
出自:http://tw.knowledge.yahoo.com/question/question?qid=1105042000429
民法第二章人第二節法人 第 一 款 通則
第 25 條
法人非依本法或其他法律之規定,不得成立。
第 26 條
法人於法令限制內,有享受權利負擔義務之能力。但專屬於自然人之權利義務,不在此限。
第 27 條
法人應設董事。董事有數人者,法人事務之執行,除章程另有規定外,取決於全體董事過半數之同意。
董事就法人一切事務,對外代表法人。董事有數人者,除章程另有規定外,各董事均得代表法人。
對於董事代表權所加之限制,不得對抗善意第三人。
法人得設監察人,監察法人事務之執行。監察人有數人者,除章程另有規定外,各監察人均得單獨行使監察權。
第 28 條
法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害,與該行為人連帶負賠償之責任。
第 29 條
法人以其主事務所之所在地為住所。
第 30 條
法人非經向主管機關登記,不得成立。
第 31 條
法人登記後,有應登記之事項而不登記,或已登記之事項有變更而不為變更之登記者,不得以其事項對抗第三人。
第 32 條
受設立許可之法人,其業務屬於主管機關監督,主管機關得檢查其財產狀況及其有無違反許可條件與其他法律之規定。
第 33 條
受設立許可法人之董事或監察人,不遵主管機關監督之命令,或妨礙其檢查者,得處以五千元以下之罰鍰。
前項董事或監察人違反法令或章程,足以危害公益或法人之利益者,主管機關得請求法院解除其職務,並為其他必要之處置。
第 34 條
法人違反設立許可之條件者,主管機關得撤銷其許可。
第 35 條
法人之財產不能清償債務時,董事應即向法院聲請破產。
不為前項聲請,致法人之債權人受損害時,有過失之董事,應負賠償責任,其有二人以上時,應連帶負責。
第 36 條
法人之目的或其行為,有違反法律、公共秩序或善良風俗者,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之請求,宣告解散。
第 37 條
法人解散後,其財產之清算,由董事為之。但其章程有特別規定,或總會另有決議者,不在此限。
第 38 條
不能依前條規定,定其清算人時,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,或依職權,選任清算人。
第 39 條
清算人,法院認為有必要時,得解除其任務。
第 40 條 清算人之職務如左:
一、了結現務。
二、收取債權,清償債務。
三、移交賸餘財產於應得者。
法人至清算終結止,在清算之必要範圍內,視為存續。
第 41 條
清算之程序,除本通則有規定外,準用股份有限公司清算之規定。
第 42 條
法人之清算,屬於法院監督。法院得隨時為監督上必要之檢查及處分。
法人經主管機關撤銷許可或命令解散者,主管機關應同時通知法院。
法人經依章程規定或總會決議解散者,董事應於十五日內報告法院。
第 43 條
清算人不遵法院監督命令,或妨礙檢查者,得處以五千元以下之罰鍰。董事違反前條第三項之規定者亦同。
第 44 條
法人解散後,除法律另有規定外,於清償債務後,其賸餘財產之歸屬,應依其章程之規定,或總會之決議。但以公益為目的之法人解散時,其賸餘財產不得歸屬於自然人或以營利為目的之團體。
如無前項法律或章程之規定或總會之決議時,其賸餘財產歸屬於法人住所所在地之地方自治團體。
第 二 款 社團
第 45 條
以營利為目的之社團,其取得法人資格,依特別法之規定。
第 46 條
以公益為目的之社團,於登記前,應得主管機關之許可。
第 47 條
設立社團者,應訂定章程,其應記載之事項如左:
一、目的。
二、名稱。
三、董事之人數、任期及任免。設有監察人者,其人數、任期及任免。
四、總會召集之條件、程序及其決議證明之方法。
五、社員之出資。
六、社員資格之取得與喪失。
七、訂定章程之年、月、日。
第 48 條
社團設立時,應登記之事項如左:
一、目的。
二、名稱。
三、主事務所及分事務所。
四、董事之姓名及住所。設有監察人者,其姓名及住所。
五、財產之總額。
六、應受設立許可者,其許可之年、月、日。
七、定有出資方法者,其方法。
八、定有代表法人之董事者,其姓名。
九、定有存立時期者,其時期。
社團之登記,由董事向其主事務所及分事務所所在地之主管機關行之,並應附具章程備案。
第 49 條
社團之組織及社團與社員之關係,以不違反第五十條至第五十八條之規定為限,得以章程定之。
第 50 條
社團以總會為最高機關。
左列事項應經總會之決議:
一、變更章程。
二、任免董事及監察人。
三、監督董事及監察人職務之執行。
四、開除社員。但以有正當理由時為限。
第 51 條
總會由董事召集之,每年至少召集一次。董事不為召集時,監察人得召集之。
如有全體社員十分一以上之請求,表明會議目的及召集理由,請求召集時,董事應召集之。
董事受前項之請求後,一個月內不為召集者,得由請求之社員,經法院之許可召集之。
總會之召集,除章程另有規定外,應於三十日前對各社員發出通知。通知內應載明會議目的事項。
第 52 條
總會決議,除本法有特別規定外,以出席社員過半數決之。
社員有平等之表決權。
社員表決權之行使,除章程另有限制外,得以書面授權他人代理為之。但一人僅得代理社員一人。
社員對於總會決議事項,因自身利害關係而有損害社團利益之虞時,該社員不得加入表決,亦不得代理他人行使表決權。
第 53 條
社團變更章程之決議,應有全體社員過半數之出席,出席社員四分三以上之同意,或有全體社員三分二以上書面之同意。
受設立許可之社團,變更章程時,並應得主管機關之許可。
第 54 條
社員得隨時退社。但章程限定於事務年度終,或經過預告期間後,始准退社者,不在此限。
前項預告期間,不得超過六個月。
第 55 條 已退社或開除之社員,對於社團之財產無請求權。但非公益法人,其章程另有規定者,不在此限。
前項社員,對於其退社或開除以前應分擔之出資,仍負清償之義務。
第 56 條
總會之召集程序或決議方法,違反法令或章程時,社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員,對召集程序或決議方法,未當場表示異議者,不在此限。
總會決議之內容違反法令或章程者,無效。
第 57 條
社團得隨時以全體社員三分二以上之可決,解散之。
第 58 條
社團之事務,無從依章程所定進行時,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請解散之。
第 三 款 財團
第 59 條
財團於登記前,應得主管機關之許可。
第 60 條
設立財團者,應訂立捐助章程。但以遺囑捐助者,不在此限。
捐助章程,應訂明法人目的及所捐財產。
以遺囑捐助設立財團法人者,如無遺囑執行人時,法院得依主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,指定遺囑執行人。
第 61 條
財團設立時,應登記之事項如左:
一、目的。
二、名稱。
三、主事務所及分事務所。
四、財產之總額。
五、受許可之年、月、日。
六、董事之姓名及住所。設有監察人者,其姓名及住所。
七、定有代表法人之董事者,其姓名。
八、定有存立時期者,其時期。
財團之登記,由董事向其主事務所及分事務所所在地之主管機關行之。並應附具捐助章程或遺囑備案。
第 62 條
財團之組織及其管理方法,由捐助人以捐助章程或遺囑定之。捐助章程或遺囑所定之組織不完全,或重要之管理方法不具備者,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,為必要之處分。
第 63 條
為維持財團之目的或保存其財產,法院得因捐助人、董事、主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,變更其組織。
第 64 條
財團董事,有違反捐助章程之行為時,法院得因主管機關、檢察官或利害關係人之聲請,宣告其行為為無效。
第 65 條
因情事變更,致財團之目的不能達到時,主管機關得斟酌捐助人之意思,變更其目的及其必要之組織,或解散之。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=B0000001
100地特5法學-中央法規標準法#20
第 20 條
法規有左列情形之一者,修正之:
一、基於政策或事實之需要,有增減內容之必要者。
二、因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。
三、規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。
四、同一事項規定於二以上之法規,無分別存在之必要者。
法規修正之程序,準用本法有關法規制定之規定。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030133
法規有左列情形之一者,修正之:
一、基於政策或事實之需要,有增減內容之必要者。
二、因有關法規之修正或廢止而應配合修正者。
三、規定之主管機關或執行機關已裁併或變更者。
四、同一事項規定於二以上之法規,無分別存在之必要者。
法規修正之程序,準用本法有關法規制定之規定。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030133
行政法之一般法律原則簡介
法規會 張學文
行政法之一般法律原則具有作為行政機關行為規範之效力,如有違反,並生實體上違法之效果,因此亦得作為裁判規範,而具有法源效力。一般法律原則經長久之發展,向來被列為不成文法源,但在行政程序法(下稱程序法)以例示方式加以明定後,雖已提升其位階為成文法源,惟此種抽象條文之具體化,仍有賴於執法機關了解其意涵與實踐。程序法第 4 條至第 10 條所揭櫫之內涵包括:依法行政原則(第 4 條)、明確性原則(第 5 條)、平等原則(第 6 條)、比例原則(第 7 條)、誠信原則與信賴保護原則(第 8 條)、一體注意原則(第 9 條)及裁量禁止濫用原則(第 10 條)等,爰以上揭原則為主簡述其意涵,並彙整相關司法裁判實務如后,以提供各機關(單位)法制作業之參考。
(一)具體內容
1. 行政應受憲法直接約束
行政機關依據法規所為之行政作用,應同時受憲法之拘束,不得牴觸憲法。憲法所保障基本人權之規定,具有拘束行政的效力。
2. 行政應受法律原則之拘束
已落實於程序法第 4 條至第 9 條。
3. 行政應受法律之拘束
行政權之行使,除受憲法的拘束外,也應受法律的拘束,亦應受其在組織地位上法律所賦予職務之限制,不得逾越法律權限,而且負有義務公正執行其職務。
(二)現行法制
1. 憲法第 171 條:「法律與憲法牴觸者無效。」
2. 憲法第 172 條:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」
3. 中央法規標準法第 11 條:「法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」
4. 地方制度法第 30 條:「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者,無效。……。」
(一)現行法制
1. 憲法第 8 條:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。……。」
2. 憲法第 19 條:「人民有依法律納稅之義務。」
3. 憲法第 20 條:「人民有依法律服兵役之義務。」
4. 憲法第 23 條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持公共秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」(憲法列舉之自由權利包括:平等權§ 7 、人身自由§ 8 、人民不受軍審原則§ 9 、居住及遷徙自由§ 10 、表現自由§ 11 、秘密通訊自由§ 12 、宗教自由§ 13 、集會結社自由§ 14 、生存權與工作權及財產權§ 15 、請願與訴願及訴訟權§ 16 、參政權§ 17 、應考試服公職之權§ 18 及概括自由權之保障等§ 22 )
5. 中央法規標準法第 5 條:「左列事項應以法律定之:一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」
6. 中央法規標準法第 6 條:「應以法律規定之事項,不得以命令定之。」
(二)行政處罰或其他實務規定之法律保留 違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰,其構成要件及數額,應由法律定之(釋字 313 )。稅法規定由法院裁定之處罰,其處理程序應以法律定之(釋字 289 )。營業稅法施行細則第 47 條及其補充規定,係因為變更變更母法有關納稅主體規定違憲(釋字 367 ),換言之,以命令為母法之補充規定,內容除須符合立法意旨外,且不得逾越母法規定之範圍。
程序法第 5 條規定,行政行為之內容應明確,進一步研析可分為「法律明確性」與「行政行為明確性」,前者指法律與法規命令的規定,其內容與範圍必須明確。後者則指從行政行為的內容,應可以辨識行政行為由何機關做成,該行政行為的實質內涵及相對人為何。
法律明確性原則之要求,依其侵害人民權益之輕重程度不同而有差別,釋字第 636 號解釋意旨即謂,若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定,其法定要件是否符合法律明確性原則,自應受較為嚴格之審查。
(二)判斷標準
大法官於釋字第 432 號解釋,奠定了法律明確性原則審查的判斷基準,此基準並反覆為釋字第 445 、 491 、 545 及 636 等多號解釋所沿用。
( 1 )理解可能性:雖容許立法者運用「不確定法律概念」或「概括條款」規定,但其規範意義須易於理解,亦即規範內容及範圍須可得確定。
( 2 )預見可能性:受規範者依其專業知識可加以認識、判斷及預見。
( 3 )審查可能性:可由司法程序依具體情況加以認定及判斷,且無礙於法安定性之要求。
程序法第 6 條規定,行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇。平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等,而係保障人民在法律地位之實質平等,故法律或相關機關就個別案件事實上之差異及立法之目的,作合理之不同處理,並不違背憲法之意旨。又稱為差別待遇禁止原則。
平等原則旨在防止立法者恣意,並避免對人民為不合理之差別待遇,故於各個行政領域均有其體現,其不僅作為行政行為之法則,更是司法機關審查個案判斷與衡量之基準,惟判斷差別待遇是否合理,仍應依個案適用之法律體系,結合社會通念為考量,以符合差別待遇之正當性及必要性。
(二)現行法制
( 1 )憲法第 5 條:「中華民國各民族一律平等。」
( 2 )憲法第 7 條:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」
( 3 )憲法增修條文第 10 條第 6 項:「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。」
(三)判斷程序
( 1 )手段上有無差別待遇。
( 2 )若有差別待遇,仍應考量:
1. 是否基於事物本質作合理之差別對待。(釋字 547 )
2. 手段與目的間是否具有一定程度之合理關聯。(釋字 682 )
3. 是否符合比例原則之目的正當及手段必要。(釋字 647 )
(四)禁止恣意原則
為平等原則之次原則。指行政機關於為行政決定時,對當事人有利或不利之事證,除有充分、適當的理由外,應一律注意(程序法 36 );適用其他有關法令之規定,自須符合法律事實與法令構成要件該當之法令適用基本方法要求,始有客觀法令適用之可言,否則即難謂無違反行政法上禁止恣意原則之虞(最高行政法院 89 年判字第 935 號判決)。
國家在實施公權力的作為,要求「方法與目的」之均衡,以保護人民的權利免於遭受國家的過度侵害,又稱「禁止過度原則」。比例原則係調和行政裁量權與人民權利之同時並存,故在干涉行政領域採最嚴格的審查基準。依程序法第 7 條規定,行政行為,應依下列原則為之︰
( 1 )適合性:採取之方法應有助於目的達成(目的正當)
( 2 )必要性:有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最小者(手段必要)
( 3 )狹義比例性:採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡(限制妥當)
(二)現行法制
( 1 )憲法第 23 條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」
( 2 )社會秩序維護法第 19 條第 2 項:「勒令歇業或停止營業之裁處,應符合比例原則。」
( 3 )警械使用條例第 5 條:「警察人員使用警械,應基於急迫需要為之,不得逾越必要程度,並應事先警告。但因情況危急不及事先警告者,不在此限。」
( 4 )集會遊行法第 26 條:「集會遊行之不予許可、限制或命令解散,應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護,以適當之方法為之,不得逾越所欲達成目的之必要限度。」
( 5 )土地法施行法第 49 條:「徵收土地,於不妨礙徵收目的之範圍內,應就損失最少之地方為之,並應儘量避免耕地。」
( 6 )行政執行法第 3 條:「行政執行,應依公平合理之原則,兼顧公共利益與人民權益之維護,以適當之方法為之,不得逾達成執行目的之必要限度。」
(三)實務問題
( 1 )應選擇對人民權益損害最小係一比較性之概念,但是比較的基礎常忽略各方案之手段與目的間達成度性質不同,亦即各個手段目的價值判斷與權衡差異,如何決定何者為最小損害實屬不易。若手段與目的達成度均屬同一,行政機關的權限在損害最小原則拘束下,自無裁量的空間。
( 2 )比例原則強調損害與目的間不得顯失均衡,惟生命、健康、文化及環境等價值,很難以經濟上價值強為換算,故本原則之適用具有高度的不穩定性。
依民法第 148 條第 2 項規定,行使權利履行義務,應依誠實及信用方法,此即為誠信原則之規定,我國實務上於 52 年度第 345 號判例中曾明確表示誠信原則在公法上應有其類推適用,而得作為行政法之法源。誠實信用原則之適用,以存在具體法律關係(權利義務關係)為前提,可以修正具體法律關係之法律效果,但不能使特定法律關係發生或消滅,換言之,無具體法律關係存在即無誠信原則之適用。程序法第 8 條前段規定,行政行為應以誠實信用之方法為之。
行政行為應保護人民正當合理之信賴。依信賴保護原則,如行政行為罔顧人民值得保護之信賴,而使其遭受不可預計的負擔或喪失利益,且非基於保護或增進公共利益所必要或因人民有忍受之義務時,則此種行政行為,即不得為之。此種行為即不得為之係指人民因信賴特定行政行為所形成之法秩序而安排其生活或處置其財產時,不能因為嗣後行政行為或法規之變更,而影響人民之既得權益,使其遭受不可預見之損害。行政程序法第 8 條規定,行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保護人民正當合理之信賴。
(二)信賴保護要件
( 1 )信賴基礎:須有足以引起當事人信賴之國家行為,例如行政處分、行政法規(包括法律、法規命令、解釋性或裁量性行政規則)。
( 2 )信賴表現:當事人因信賴該國家行為而展開具體信賴行為,且該信賴行為與信賴基礎間須有因果關係。純屬願望、期待者,非屬信賴表現
( 3 )信賴值得保護:於授益處分當事人無程序法第 119 條各款之情形。
(三)釋字第 525 號欠缺信賴要件不在保護範圍
( 1 )經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者。
( 2 )相關法規(如各種解釋性、裁量性之函釋)係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布,其信賴顯有瑕疵不值得保護者。
( 3 )純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者。
(四)現行法制
程序法第 119 條:「受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」
(五)信賴保護方式 (法務部 94 年 11 月 21 日法律決字第 0940043844 號)
( 1 )存續保護:即經利益衡量結果,違法國家行為存續時所保護人民信賴利益,大於撤銷時所生之公益,即應容忍違法國家行為繼續存在並承認其效力(程序法第 117 條但書第 2 款參照)。換言之,不論現存狀態是否合法,一律穩定人民所信賴之法律狀態。
( 2 )財產保護:經衡量公益與人民之信賴利益後,違法之國家行為如不撤銷將對公益造成更大危害時,則不得不撤銷該違法國家行為,於此情形應由行政機關補償人民因此所受之損失(程序法第 120 條參照)。亦即破壞原來的信賴基礎,是用新的國家行為,但予以適當的財產補償。
(六)行政法上之體現
( 1 )授益性質行政處分之撤銷與廢止。
( 2 )行政法規之廢止或變更(釋字第 525 、 529 、 589 號)
( 3 )行政法規之不溯及既往。
( 4 )行政指導之「禁反言」法理。
( 5 )行政契約:基於本原則,行政契約締結後,國家制定或修改法律以免除其契約義務之權限受限制。
( 6 )行政規則:採取行政規則有對外效力之學者,部分學者認為本原則乃為間接對外效力之基礎。
程序法第 9 條規定:「行政機關就該管行政程序,應於當事人有利及不利之情形,一律注意。」第 36 條規定:「行政機關應依職權調查證據,不受當事人主張之拘束,對當事人有利及不利事項一律注意。」此一原則已兼顧行政機關維護公益與當事人權利之要求。
程序法第 10 條規定:「行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的。」裁量行政係指立法者給予行政主體在授權範圍內,得為決定之空間,一般係指決策與否或多數法律效果選擇之裁量。
(二)裁量瑕疵類型
( 1 )裁量逾越:逾越法規授權之界限。
( 2 )裁量濫用:逾越法規授權目的及一般法律原則之界限。
( 3 )裁量怠惰:拒絕裁量或怠為裁量。
(三)現行法制
( 1 )行政訴訟法第 4 條第 2 項:「逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。」
( 2 )行政訴訟法第 201 條:「行政機關依裁量權所為之行政處分,以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限,行政法院得予撤銷。」
行政機關作成行政處分時,對於相同或具有同一性之事件,應受合法「行政先例」(或稱行政慣例)之拘束,如無實質正當理由,即應為相同之處理,亦即行政機關一般性反覆繼續進行處理所形成的行政先例,如在人民之間已具有法的確信時,則可承認該具有習慣法地位的行政先例原則存在,行政機關也應受拘束。羈束行政領域,行政機關應嚴格的受到法律羈束,無行政自由之空間,除此之外,行政機關於行政裁量、不確定法律概念之判斷餘地、自由行政等領域,即有本原則之適用。
(二)適用要件
( 1 )須有行政先例存在。
( 2 )行政先例須合法。
( 3 )須行政機關就該事件有裁量權限。
法律上所稱之公益,係指各個成員之事實上利益,經由複雜交互影響過程所形成理想整合狀態。公益是一個不確定法律概念,不僅利益內容不確定,受益對象的多寡亦無絕對標準。公益也是一個動態之概念,該概念會隨著國家任務之擴充或相關實踐而改變其內涵,並據以形成新的公益內容。
(二)現行法制
( 1 )憲法第 22 條、第 23 條。
( 2 )程序法第 46 條第 1 項:「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。行政機關對前項之申請,除有下列情形之一者外,不得拒絕︰……五、有嚴重妨礙有關社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者。」
( 3 )土地徵收條例第 1 條第 1 項:「為實施土地徵收,促進土地利用,增進公共利益,保障私人財產,特制定本條例。」第 58 條第 3 項:「第二章規定,於徵用土地或土地改良物時,準用之。但因情況緊急,如遲延使用土地或土地改良物,公共利益有受重大危害之虞者,得經中央主管機關核准後,先行使用該土地或土地改良物。」
( 4 )漁業法第 9 條:「為開發或保育水產資源,或為公共利益之必要,主管機關於漁業經營之核准時,得加以限制或附以條件。」第 17 條第 1 項:「主管機關應依據漁業生產資源,參考礦產探採、航行、水利、環境保護及其他公共利益,對公共水域之漁業權漁業作整體規劃,並擬訂計畫,每年定期公告,接受申請。」第 29 條第 1 項:「有左列各款情形之一者,主管機關得變更或撤銷其漁業權之核准,或停止其漁業權之行使:……八、其他公共利益之需要。」
( 5 )訴願法第 83 條第 1 項:「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當,但其撤銷或變更於公益有重大損害,經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事,認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時,得駁回其訴願。」該項立法理由謂:現代國家施政,多以公共福祉為依歸,以故原行政處分縱屬違法或不當,則如其撤銷或變更於公益顯有重大損害時,則仍應予以維護,不因訴願人之受有損害而逕予變更,爰採行政訴訟法修正草案第 199 條情況判決制度之精神(三讀通過條文為第 198 條),明列第 1 項明定訴願機關得駁回訴願,以維公私利益之平衡發展。
公益原則亦常出現行政機關因應緊急事故發生,本於法律概括條款規定,以作成處分或命令方式呈現,來解決實務個案,此種基於公益目的而確認其措施合法化者,以警察權之行使較為常見,如警察任務之執行:一、發佈警察命令。二、違警處分。三、協助偵查犯罪。四、執行搜索、扣押、拘提及逮捕。五、行政執行。六、使用警械…(警察法第 2 條、第 9 條參照)。但於一般情形下,應受法律保留原則規範之事項,不宜以公益原則需要,逕以排除適用。
又稱法規不溯及既往原則,指人民按行為時法律所創設之秩序規範決定其舉措,因為在法治國家,不能期待人民於現在行為時遵守未來制訂之法令,此為法治國家基本原則之一。依此原則,行政法規原則上不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係。
(二)溯及既往類型
( 1 )真正的溯及既往(法律效果之溯及效用)
指該法規之制(訂)定或適用,溯及業已終結之事實或法律關係。所謂行政法規不溯及既往原則,指此種真正溯及既往原則的禁止。
( 2 )不真正的溯及既往(構成要件之溯及連結)
指行政法規適用於過去發生,但現在仍存在,尚未終結之事實或法律關係,因適用行政法規之結果,對之發生立即效力。此不真正溯及既往原則係被允許的,例外禁止(舊法規存續之信賴利益與新法規立法意旨所欲達成之公益衡量結果,如前者優於後者,應認與法治國原則有違)。
行政事件適用法律,除法律別有特別規定外,原則係採實體從舊程序從新原則。此原則為實體從舊之例外,其意指人民聲請(申請)案件及聲請(申請)後至處理程序終結前法規有變動為前提,亦即發生新法規與舊法規之適用問題。
(二)現行法制
中央法規標準法第 18 條:「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時,除依其性質應適用行為時之法規外,如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者,適用舊法規。」 最高行政法院 72 年判字第 1651 號判例:中央法規標準法第 18 條所稱:「處理程序」,係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言,並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件,其處理程序終結後,在行政救濟程序進行中法規有變更者,仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。
(三)山坡地開發案有無從新從優原則之適用 山坡地開發通常包括開發許可、雜項執照及建照執照許可等階段,在一個階段完成後,如果法律變更,是否適用新法規或舊法規審查許可?即生爭議。如果著重人民之信賴,將各個階段視為一個整體,可採取適用舊法規之方式處理,但將使新法規所欲建構之法律秩序可能無法立即達成,且該等法規之適用大抵都具有維護公益之積極目的,是各階段許可申請核准與否,宜擇採從新原則適用見解,亦即在處理
程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。
2. 李惠宗,行政法要義
3. 陳敏,行政法總論
4. 蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著,行政程序法實用
5. 翁岳生編,行政法(上)
6. 許宗力,法與國家權力(一)
7. 城仲模主編,行政法之一般法律原則(一)
8. 城仲模主編,行政法之一般法律原則(二)
9. 法治斌、董保城著,憲法新論
10. 行政院法規委員會,行政機關法制作業實務-法制作業應遵守之基本原則(包括一般法律原則及司法院解釋)
出自:
http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=23456
壹 . 概說
行政法之一般法律原則又稱行政法之一般原理原則,其意指貫穿行政法全部領域的普遍法理,且普遍成熟的發展為隨時補充法律或命令之法源。行政法之一般法律原則本身並不是條列式的規定,法律(法規)通常是由互為連結的「構成要件」與「法律效果」所構成,構成要件實現後,即應適用法律所規定的法律效果;一般法律原則欠缺條列式規定所必要內容的確定性,因此,一般法律原則相對於其他法源,僅具有補充性。換言之,一個法律問題,應依形式的法律或法規命令加以決定,只有在無法獲得答覆或者顯然牴觸在法律原則中所形成的基礎規範情形,才能援引一般法律原則。行政法之一般法律原則具有作為行政機關行為規範之效力,如有違反,並生實體上違法之效果,因此亦得作為裁判規範,而具有法源效力。一般法律原則經長久之發展,向來被列為不成文法源,但在行政程序法(下稱程序法)以例示方式加以明定後,雖已提升其位階為成文法源,惟此種抽象條文之具體化,仍有賴於執法機關了解其意涵與實踐。程序法第 4 條至第 10 條所揭櫫之內涵包括:依法行政原則(第 4 條)、明確性原則(第 5 條)、平等原則(第 6 條)、比例原則(第 7 條)、誠信原則與信賴保護原則(第 8 條)、一體注意原則(第 9 條)及裁量禁止濫用原則(第 10 條)等,爰以上揭原則為主簡述其意涵,並彙整相關司法裁判實務如后,以提供各機關(單位)法制作業之參考。
貳 . 依法行政原則
依法行政原則乃支配法治國家立法權與行政權之基本原則,亦為一切行政行為必須遵循之首要原則。程序法第 4 條規定:「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」即為最簡單的解釋。依法行政原則的概念區分為法律優越與法律保留二項次原則。一 . 法律優越原則
為消極意義之依法行政原則。係指一切行政權之行使,不問其為權力的抑或非權力的作用,均應受現行法令之拘束,不得有違反法令之規範。為達此目的,必須具備兩前提,一為規範位階性的確認,另一為法律內容須具體明確(若法律規定空洞而不具實質意義,因不可能發生與此種法律相牴觸之情形,故法律優越將無意義可言)。(一)具體內容
1. 行政應受憲法直接約束
行政機關依據法規所為之行政作用,應同時受憲法之拘束,不得牴觸憲法。憲法所保障基本人權之規定,具有拘束行政的效力。
2. 行政應受法律原則之拘束
已落實於程序法第 4 條至第 9 條。
3. 行政應受法律之拘束
行政權之行使,除受憲法的拘束外,也應受法律的拘束,亦應受其在組織地位上法律所賦予職務之限制,不得逾越法律權限,而且負有義務公正執行其職務。
(二)現行法制
1. 憲法第 171 條:「法律與憲法牴觸者無效。」
2. 憲法第 172 條:「命令與憲法或法律牴觸者無效。」
3. 中央法規標準法第 11 條:「法律不得牴觸憲法,命令不得牴觸憲法或法律,下級機關訂定之命令不得牴觸上級機關之命令。」
4. 地方制度法第 30 條:「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者,無效。……。」
二 . 法律保留原則
為積極意義之依法行政原則。係指行政須有法律之授權始能作成合法之行政行為,故在法律保留原則下,行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足,尚須有法律之明文依據。(一)現行法制
1. 憲法第 8 條:「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外,非經司法或警察機關依法定程序,不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序,不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰,得拒絕之。……。」
2. 憲法第 19 條:「人民有依法律納稅之義務。」
3. 憲法第 20 條:「人民有依法律服兵役之義務。」
4. 憲法第 23 條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持公共秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」(憲法列舉之自由權利包括:平等權§ 7 、人身自由§ 8 、人民不受軍審原則§ 9 、居住及遷徙自由§ 10 、表現自由§ 11 、秘密通訊自由§ 12 、宗教自由§ 13 、集會結社自由§ 14 、生存權與工作權及財產權§ 15 、請願與訴願及訴訟權§ 16 、參政權§ 17 、應考試服公職之權§ 18 及概括自由權之保障等§ 22 )
5. 中央法規標準法第 5 條:「左列事項應以法律定之:一、憲法或法律有明文規定,應以法律定之者。二、關於人民之權利義務者。三、關於國家各機關之組織者。四、其他重要事項之應以法律定之者。」
6. 中央法規標準法第 6 條:「應以法律規定之事項,不得以命令定之。」
(二)行政處罰或其他實務規定之法律保留 違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰,其構成要件及數額,應由法律定之(釋字 313 )。稅法規定由法院裁定之處罰,其處理程序應以法律定之(釋字 289 )。營業稅法施行細則第 47 條及其補充規定,係因為變更變更母法有關納稅主體規定違憲(釋字 367 ),換言之,以命令為母法之補充規定,內容除須符合立法意旨外,且不得逾越母法規定之範圍。
參 . 行政法之一般法律原則
一 . 明確性原則
(一)意義程序法第 5 條規定,行政行為之內容應明確,進一步研析可分為「法律明確性」與「行政行為明確性」,前者指法律與法規命令的規定,其內容與範圍必須明確。後者則指從行政行為的內容,應可以辨識行政行為由何機關做成,該行政行為的實質內涵及相對人為何。
法律明確性原則之要求,依其侵害人民權益之輕重程度不同而有差別,釋字第 636 號解釋意旨即謂,若涉及嚴重拘束人民身體自由而與刑罰無異之法律規定,其法定要件是否符合法律明確性原則,自應受較為嚴格之審查。
(二)判斷標準
大法官於釋字第 432 號解釋,奠定了法律明確性原則審查的判斷基準,此基準並反覆為釋字第 445 、 491 、 545 及 636 等多號解釋所沿用。
( 1 )理解可能性:雖容許立法者運用「不確定法律概念」或「概括條款」規定,但其規範意義須易於理解,亦即規範內容及範圍須可得確定。
( 2 )預見可能性:受規範者依其專業知識可加以認識、判斷及預見。
( 3 )審查可能性:可由司法程序依具體情況加以認定及判斷,且無礙於法安定性之要求。
二 . 平等原則
(一)意義程序法第 6 條規定,行政行為,非有正當理由,不得為差別待遇。平等原則並非保障絕對的、機械的形式平等,而係保障人民在法律地位之實質平等,故法律或相關機關就個別案件事實上之差異及立法之目的,作合理之不同處理,並不違背憲法之意旨。又稱為差別待遇禁止原則。
平等原則旨在防止立法者恣意,並避免對人民為不合理之差別待遇,故於各個行政領域均有其體現,其不僅作為行政行為之法則,更是司法機關審查個案判斷與衡量之基準,惟判斷差別待遇是否合理,仍應依個案適用之法律體系,結合社會通念為考量,以符合差別待遇之正當性及必要性。
(二)現行法制
( 1 )憲法第 5 條:「中華民國各民族一律平等。」
( 2 )憲法第 7 條:「中華民國人民,無分男女、宗教、種族、階級、黨派,在法律上一律平等。」
( 3 )憲法增修條文第 10 條第 6 項:「國家應維護婦女之人格尊嚴,保障婦女之人身安全,消除性別歧視,促進兩性地位之實質平等。」
(三)判斷程序
( 1 )手段上有無差別待遇。
( 2 )若有差別待遇,仍應考量:
1. 是否基於事物本質作合理之差別對待。(釋字 547 )
2. 手段與目的間是否具有一定程度之合理關聯。(釋字 682 )
3. 是否符合比例原則之目的正當及手段必要。(釋字 647 )
(四)禁止恣意原則
為平等原則之次原則。指行政機關於為行政決定時,對當事人有利或不利之事證,除有充分、適當的理由外,應一律注意(程序法 36 );適用其他有關法令之規定,自須符合法律事實與法令構成要件該當之法令適用基本方法要求,始有客觀法令適用之可言,否則即難謂無違反行政法上禁止恣意原則之虞(最高行政法院 89 年判字第 935 號判決)。
三 . 比例原則
(一)意義國家在實施公權力的作為,要求「方法與目的」之均衡,以保護人民的權利免於遭受國家的過度侵害,又稱「禁止過度原則」。比例原則係調和行政裁量權與人民權利之同時並存,故在干涉行政領域採最嚴格的審查基準。依程序法第 7 條規定,行政行為,應依下列原則為之︰
( 1 )適合性:採取之方法應有助於目的達成(目的正當)
( 2 )必要性:有多種同樣能達成目的之方法時,應選擇對人民權益損害最小者(手段必要)
( 3 )狹義比例性:採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡(限制妥當)
(二)現行法制
( 1 )憲法第 23 條:「以上各條列舉之自由權利,除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外,不得以法律限制之。」
( 2 )社會秩序維護法第 19 條第 2 項:「勒令歇業或停止營業之裁處,應符合比例原則。」
( 3 )警械使用條例第 5 條:「警察人員使用警械,應基於急迫需要為之,不得逾越必要程度,並應事先警告。但因情況危急不及事先警告者,不在此限。」
( 4 )集會遊行法第 26 條:「集會遊行之不予許可、限制或命令解散,應公平合理考量人民集會、遊行權利與其他法益間之均衡維護,以適當之方法為之,不得逾越所欲達成目的之必要限度。」
( 5 )土地法施行法第 49 條:「徵收土地,於不妨礙徵收目的之範圍內,應就損失最少之地方為之,並應儘量避免耕地。」
( 6 )行政執行法第 3 條:「行政執行,應依公平合理之原則,兼顧公共利益與人民權益之維護,以適當之方法為之,不得逾達成執行目的之必要限度。」
(三)實務問題
( 1 )應選擇對人民權益損害最小係一比較性之概念,但是比較的基礎常忽略各方案之手段與目的間達成度性質不同,亦即各個手段目的價值判斷與權衡差異,如何決定何者為最小損害實屬不易。若手段與目的達成度均屬同一,行政機關的權限在損害最小原則拘束下,自無裁量的空間。
( 2 )比例原則強調損害與目的間不得顯失均衡,惟生命、健康、文化及環境等價值,很難以經濟上價值強為換算,故本原則之適用具有高度的不穩定性。
四 . 誠實信用原則
(一)意義依民法第 148 條第 2 項規定,行使權利履行義務,應依誠實及信用方法,此即為誠信原則之規定,我國實務上於 52 年度第 345 號判例中曾明確表示誠信原則在公法上應有其類推適用,而得作為行政法之法源。誠實信用原則之適用,以存在具體法律關係(權利義務關係)為前提,可以修正具體法律關係之法律效果,但不能使特定法律關係發生或消滅,換言之,無具體法律關係存在即無誠信原則之適用。程序法第 8 條前段規定,行政行為應以誠實信用之方法為之。
五 . 信賴保護原則
(一)意義行政行為應保護人民正當合理之信賴。依信賴保護原則,如行政行為罔顧人民值得保護之信賴,而使其遭受不可預計的負擔或喪失利益,且非基於保護或增進公共利益所必要或因人民有忍受之義務時,則此種行政行為,即不得為之。此種行為即不得為之係指人民因信賴特定行政行為所形成之法秩序而安排其生活或處置其財產時,不能因為嗣後行政行為或法規之變更,而影響人民之既得權益,使其遭受不可預見之損害。行政程序法第 8 條規定,行政行為,應以誠實信用之方法為之,並應保護人民正當合理之信賴。
(二)信賴保護要件
( 1 )信賴基礎:須有足以引起當事人信賴之國家行為,例如行政處分、行政法規(包括法律、法規命令、解釋性或裁量性行政規則)。
( 2 )信賴表現:當事人因信賴該國家行為而展開具體信賴行為,且該信賴行為與信賴基礎間須有因果關係。純屬願望、期待者,非屬信賴表現
( 3 )信賴值得保護:於授益處分當事人無程序法第 119 條各款之情形。
(三)釋字第 525 號欠缺信賴要件不在保護範圍
( 1 )經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者。
( 2 )相關法規(如各種解釋性、裁量性之函釋)係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布,其信賴顯有瑕疵不值得保護者。
( 3 )純屬法規適用對象主觀之願望或期待而未有表現已生信賴之事實者。
(四)現行法制
程序法第 119 條:「受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」
(五)信賴保護方式 (法務部 94 年 11 月 21 日法律決字第 0940043844 號)
( 1 )存續保護:即經利益衡量結果,違法國家行為存續時所保護人民信賴利益,大於撤銷時所生之公益,即應容忍違法國家行為繼續存在並承認其效力(程序法第 117 條但書第 2 款參照)。換言之,不論現存狀態是否合法,一律穩定人民所信賴之法律狀態。
( 2 )財產保護:經衡量公益與人民之信賴利益後,違法之國家行為如不撤銷將對公益造成更大危害時,則不得不撤銷該違法國家行為,於此情形應由行政機關補償人民因此所受之損失(程序法第 120 條參照)。亦即破壞原來的信賴基礎,是用新的國家行為,但予以適當的財產補償。
(六)行政法上之體現
( 1 )授益性質行政處分之撤銷與廢止。
( 2 )行政法規之廢止或變更(釋字第 525 、 529 、 589 號)
( 3 )行政法規之不溯及既往。
( 4 )行政指導之「禁反言」法理。
( 5 )行政契約:基於本原則,行政契約締結後,國家制定或修改法律以免除其契約義務之權限受限制。
( 6 )行政規則:採取行政規則有對外效力之學者,部分學者認為本原則乃為間接對外效力之基礎。
六 . 一體注意原則
(一)意義程序法第 9 條規定:「行政機關就該管行政程序,應於當事人有利及不利之情形,一律注意。」第 36 條規定:「行政機關應依職權調查證據,不受當事人主張之拘束,對當事人有利及不利事項一律注意。」此一原則已兼顧行政機關維護公益與當事人權利之要求。
七 . 裁量禁止濫用原則
(一)意義程序法第 10 條規定:「行政機關行使裁量權,不得逾越法定之裁量範圍,並應符合法規授權之目的。」裁量行政係指立法者給予行政主體在授權範圍內,得為決定之空間,一般係指決策與否或多數法律效果選擇之裁量。
(二)裁量瑕疵類型
( 1 )裁量逾越:逾越法規授權之界限。
( 2 )裁量濫用:逾越法規授權目的及一般法律原則之界限。
( 3 )裁量怠惰:拒絕裁量或怠為裁量。
(三)現行法制
( 1 )行政訴訟法第 4 條第 2 項:「逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。」
( 2 )行政訴訟法第 201 條:「行政機關依裁量權所為之行政處分,以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限,行政法院得予撤銷。」
八 . 行政自我拘束原則
(一)意義行政機關作成行政處分時,對於相同或具有同一性之事件,應受合法「行政先例」(或稱行政慣例)之拘束,如無實質正當理由,即應為相同之處理,亦即行政機關一般性反覆繼續進行處理所形成的行政先例,如在人民之間已具有法的確信時,則可承認該具有習慣法地位的行政先例原則存在,行政機關也應受拘束。羈束行政領域,行政機關應嚴格的受到法律羈束,無行政自由之空間,除此之外,行政機關於行政裁量、不確定法律概念之判斷餘地、自由行政等領域,即有本原則之適用。
(二)適用要件
( 1 )須有行政先例存在。
( 2 )行政先例須合法。
( 3 )須行政機關就該事件有裁量權限。
九 . 公益原則
(一)意義法律上所稱之公益,係指各個成員之事實上利益,經由複雜交互影響過程所形成理想整合狀態。公益是一個不確定法律概念,不僅利益內容不確定,受益對象的多寡亦無絕對標準。公益也是一個動態之概念,該概念會隨著國家任務之擴充或相關實踐而改變其內涵,並據以形成新的公益內容。
(二)現行法制
( 1 )憲法第 22 條、第 23 條。
( 2 )程序法第 46 條第 1 項:「當事人或利害關係人得向行政機關申請閱覽、抄寫、複印或攝影有關資料或卷宗。但以主張或維護其法律上利益有必要者為限。行政機關對前項之申請,除有下列情形之一者外,不得拒絕︰……五、有嚴重妨礙有關社會治安、公共安全或其他公共利益之職務正常進行之虞者。」
( 3 )土地徵收條例第 1 條第 1 項:「為實施土地徵收,促進土地利用,增進公共利益,保障私人財產,特制定本條例。」第 58 條第 3 項:「第二章規定,於徵用土地或土地改良物時,準用之。但因情況緊急,如遲延使用土地或土地改良物,公共利益有受重大危害之虞者,得經中央主管機關核准後,先行使用該土地或土地改良物。」
( 4 )漁業法第 9 條:「為開發或保育水產資源,或為公共利益之必要,主管機關於漁業經營之核准時,得加以限制或附以條件。」第 17 條第 1 項:「主管機關應依據漁業生產資源,參考礦產探採、航行、水利、環境保護及其他公共利益,對公共水域之漁業權漁業作整體規劃,並擬訂計畫,每年定期公告,接受申請。」第 29 條第 1 項:「有左列各款情形之一者,主管機關得變更或撤銷其漁業權之核准,或停止其漁業權之行使:……八、其他公共利益之需要。」
( 5 )訴願法第 83 條第 1 項:「受理訴願機關發現原行政處分雖屬違法或不當,但其撤銷或變更於公益有重大損害,經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事,認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時,得駁回其訴願。」該項立法理由謂:現代國家施政,多以公共福祉為依歸,以故原行政處分縱屬違法或不當,則如其撤銷或變更於公益顯有重大損害時,則仍應予以維護,不因訴願人之受有損害而逕予變更,爰採行政訴訟法修正草案第 199 條情況判決制度之精神(三讀通過條文為第 198 條),明列第 1 項明定訴願機關得駁回訴願,以維公私利益之平衡發展。
公益原則亦常出現行政機關因應緊急事故發生,本於法律概括條款規定,以作成處分或命令方式呈現,來解決實務個案,此種基於公益目的而確認其措施合法化者,以警察權之行使較為常見,如警察任務之執行:一、發佈警察命令。二、違警處分。三、協助偵查犯罪。四、執行搜索、扣押、拘提及逮捕。五、行政執行。六、使用警械…(警察法第 2 條、第 9 條參照)。但於一般情形下,應受法律保留原則規範之事項,不宜以公益原則需要,逕以排除適用。
肆 . 行政法之適用原則
一 . 法律不溯及既往原則
(一)意義又稱法規不溯及既往原則,指人民按行為時法律所創設之秩序規範決定其舉措,因為在法治國家,不能期待人民於現在行為時遵守未來制訂之法令,此為法治國家基本原則之一。依此原則,行政法規原則上不適用於該法規生效前業已終結之事實或法律關係。
(二)溯及既往類型
( 1 )真正的溯及既往(法律效果之溯及效用)
指該法規之制(訂)定或適用,溯及業已終結之事實或法律關係。所謂行政法規不溯及既往原則,指此種真正溯及既往原則的禁止。
( 2 )不真正的溯及既往(構成要件之溯及連結)
指行政法規適用於過去發生,但現在仍存在,尚未終結之事實或法律關係,因適用行政法規之結果,對之發生立即效力。此不真正溯及既往原則係被允許的,例外禁止(舊法規存續之信賴利益與新法規立法意旨所欲達成之公益衡量結果,如前者優於後者,應認與法治國原則有違)。
二 . 從新從優原則
(一)意義行政事件適用法律,除法律別有特別規定外,原則係採實體從舊程序從新原則。此原則為實體從舊之例外,其意指人民聲請(申請)案件及聲請(申請)後至處理程序終結前法規有變動為前提,亦即發生新法規與舊法規之適用問題。
(二)現行法制
中央法規標準法第 18 條:「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時,除依其性質應適用行為時之法規外,如在處理程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者,適用舊法規。」 最高行政法院 72 年判字第 1651 號判例:中央法規標準法第 18 條所稱:「處理程序」,係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言,並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件,其處理程序終結後,在行政救濟程序進行中法規有變更者,仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。
(三)山坡地開發案有無從新從優原則之適用 山坡地開發通常包括開發許可、雜項執照及建照執照許可等階段,在一個階段完成後,如果法律變更,是否適用新法規或舊法規審查許可?即生爭議。如果著重人民之信賴,將各個階段視為一個整體,可採取適用舊法規之方式處理,但將使新法規所欲建構之法律秩序可能無法立即達成,且該等法規之適用大抵都具有維護公益之積極目的,是各階段許可申請核准與否,宜擇採從新原則適用見解,亦即在處理
程序終結前,據以准許之法規有變更者,適用新法規。
伍 . 參考書目
1. 吳庚,行政法之理論與實務2. 李惠宗,行政法要義
3. 陳敏,行政法總論
4. 蔡茂寅、李建良、林明鏘、周志宏合著,行政程序法實用
5. 翁岳生編,行政法(上)
6. 許宗力,法與國家權力(一)
7. 城仲模主編,行政法之一般法律原則(一)
8. 城仲模主編,行政法之一般法律原則(二)
9. 法治斌、董保城著,憲法新論
10. 行政院法規委員會,行政機關法制作業實務-法制作業應遵守之基本原則(包括一般法律原則及司法院解釋)
出自:
http://www.coa.gov.tw/view.php?catid=23456
100地特5法學-地方制度法#27
第 27 條
直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所就其自治事項,得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權,訂定自治規則。
前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱,並得依其性質,定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。
直轄市政府、縣 (市) 政府及鄉 (鎮、市) 公所訂定之自治規則,除法律或自治條例另有規定外,應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查:
一、其屬法律授權訂定者,函報各該法律所定中央主管機關備查。
二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者,分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0040003
直轄市政府、縣 (市) 政府、鄉 (鎮、市) 公所就其自治事項,得依其法定職權或基於法律、自治條例之授權,訂定自治規則。
前項自治規則應分別冠以各該地方自治團體之名稱,並得依其性質,定名為規程、規則、細則、辦法、綱要、標準或準則。
直轄市政府、縣 (市) 政府及鄉 (鎮、市) 公所訂定之自治規則,除法律或自治條例另有規定外,應於發布後依下列規定分別函報有關機關備查:
一、其屬法律授權訂定者,函報各該法律所定中央主管機關備查。
二、其屬依法定職權或自治條例授權訂定者,分別函送上級政府及各該地方立法機關備查或查照。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0040003
2012年10月27日 星期六
100地特5法學-司法院釋字第 525 號
信賴保護原則攸關憲法上人民權利之保障,公權力行使涉及人民信賴利益而有保護之必要者,不限於授益行政處分之撤銷或廢止(行政程序法第一百十九條、第一百二十條及第一百二十六條參照),即行政法規之廢止或變更亦有其適用。
出自:大法官解釋
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=525
行政程序法
#119~
受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護︰
一、以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。
二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。
#120~
授予利益之違法行政處分經撤銷後,如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形,其因信賴該處分致遭受財產上之損失者,為撤銷之機關應給予合理之補償。
前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。
關於補償之爭議及補償之金額,相對人有不服者,得向行政法院提起給付訴訟。
#126~
原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者,對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失,應給予合理之補償。 第一百二十條第二項、第三項及第一百二十一條第二項之規定,於前項補償準用之。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030055
出自:大法官解釋
http://www.judicial.gov.tw/constitutionalcourt/p03_01.asp?expno=525
行政程序法
#119~
受益人有下列各款情形之一者,其信賴不值得保護︰
一、以詐欺、脅迫或賄賂方法,使行政機關作成行政處分者。
二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述,致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。
三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。
#120~
授予利益之違法行政處分經撤銷後,如受益人無前條所列信賴不值得保護之情形,其因信賴該處分致遭受財產上之損失者,為撤銷之機關應給予合理之補償。
前項補償額度不得超過受益人因該處分存續可得之利益。
關於補償之爭議及補償之金額,相對人有不服者,得向行政法院提起給付訴訟。
#126~
原處分機關依第一百二十三條第四款、第五款規定廢止授予利益之合法行政處分者,對受益人因信賴該處分致遭受財產上之損失,應給予合理之補償。 第一百二十條第二項、第三項及第一百二十一條第二項之規定,於前項補償準用之。
出自:全國法規資料庫
http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030055
100地特5法學-中央法規標準法#7
第 7 條 各機關依其法定職權或基於法律授權訂定之命令,應視其性質分別下達或
發布,並即送立法院。
出自:全國法規資料庫 http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030133
發布,並即送立法院。
出自:全國法規資料庫 http://law.moj.gov.tw/LawClass/LawAll.aspx?PCode=A0030133
100地特5法學-程序法
程序法,在法學分類中,是指實體法以外,法院或是行政機關如何進行各種司法程序或行政程序的實證法。程序法可以定位為非關實體權利,而係為安排各種程序的法令而言。在大陸法系國家,程序法基本上可以分為民事程序法、刑事程序法以及行政程序法。以下分別敘述之:
1.民事實體法所規範的實體權利(所有權、債權等等)必須經由審判的過程才能加以實現,而民事程序法就是在安排民事審判程序的法律,表現在實證法上,就是各國的民事訴訟法律或非訟事件法律等等。
2.刑事程序法就是國家為確定對於人民刑罰權的刑事審判程序所應適用的法律,它所規範的是刑事審判程序的進行,而非如刑法(刑事實體法)是對於人民行為的直接禁制。
3.行政程序法則是規範行政機關在從事行政行為時,所應遵守的正當法律程序,例如:比例原則、禁止差別待遇、信賴保護等等原則。
程序法在過去被認為僅僅是各種程序進行方式的規範,純粹為技術性、工具性的法律安排,並不涉及人民的實體權利,因此在法學研究中並不具有獨立的地位。然而正當法律程序等法律學說陸續出現,程序法即脫離以往僅僅依附於實體法的地位,而成為具有各種理論的一門專業法學領域。甚至刑事程序法,由於必然涉及刑事被告的人權及審判的公平公正性、罪罰的不可回復性,有法律學者認為,刑事程序法具有憲法的高度,國家機關是否遵守刑事程序法即為該國「憲法的測震儀」。
出自:維基百科
http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A8%8B%E5%BA%8F%E6%B3%95
1.民事實體法所規範的實體權利(所有權、債權等等)必須經由審判的過程才能加以實現,而民事程序法就是在安排民事審判程序的法律,表現在實證法上,就是各國的民事訴訟法律或非訟事件法律等等。
2.刑事程序法就是國家為確定對於人民刑罰權的刑事審判程序所應適用的法律,它所規範的是刑事審判程序的進行,而非如刑法(刑事實體法)是對於人民行為的直接禁制。
3.行政程序法則是規範行政機關在從事行政行為時,所應遵守的正當法律程序,例如:比例原則、禁止差別待遇、信賴保護等等原則。
程序法在過去被認為僅僅是各種程序進行方式的規範,純粹為技術性、工具性的法律安排,並不涉及人民的實體權利,因此在法學研究中並不具有獨立的地位。然而正當法律程序等法律學說陸續出現,程序法即脫離以往僅僅依附於實體法的地位,而成為具有各種理論的一門專業法學領域。甚至刑事程序法,由於必然涉及刑事被告的人權及審判的公平公正性、罪罰的不可回復性,有法律學者認為,刑事程序法具有憲法的高度,國家機關是否遵守刑事程序法即為該國「憲法的測震儀」。
出自:維基百科
http://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%A8%8B%E5%BA%8F%E6%B3%95
國考相關連結
小寶的部落格=http://tw.myblog.yahoo.com/andwer1972.tw/
UU噗辣格(法/公民)=http://ys0225.pixnet.net/blog
天秤座法律網(法)=http://www.justlaw.com.tw/
邱子文老師公民大講堂(公民)=http://cyws.sclub.com.tw/forumdisplay.php?fid=40
楊日青老師的部落格(公民/政治學)=http://blog.yam.com/jihchinyang/article/55956413
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100地特5法學-「強行法」與「任意法」之概念
(一)強行法與任意法之意義:
1、強行法之意義:因法律規定之內容關係到「公益」,因此,不問當事人之意思如何,而必須適用之法律,稱為強行法。如憲法、刑法、訴訟法等。
2、任意法之意義:因法律規定之內容未關係到「公益」,可以依當事人之意思,任意予以排除適用之法律,稱為任意法。如民法、商事法等。
(二)區別實益:兩者之區別在於法律效果之不同。
1、違反強行法之規定者:
(1)其行為無效:法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效(民法第71條)。如結婚不具備法定方式者,無效(民法第988條第1項)。
(2)其行為得撤銷者:男未滿十八歲,女未滿十六歲而結婚者,當事人或其法定代理人,得向法院請求撤銷之(民法第989條)。
(3)無效並處罰:如違反民法第983條親屬結婚(直系或六親等內旁系血親)之規定結婚者,無效,如其親屬為直系或三親等內旁系血親,尚須處以五年以下徒刑(刑法第230條)。
2、違反任意法之規定者:
(1)如當事人間別無異議,其行為亦屬有效。
(2)有效但受處罰:如未經許可所為之相關營業行為。
(三)法律範例:
1、強行法:例如:刑法第271條第1項規定,殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑,即屬「禁止殺人」之規定;就強行法之命令而言,又如:稅法規定人民有依稅捐稽徵機關之指示而納稅之義務等規定,皆為適例。。
2、任意法:例如:某甲向某乙購買物品,關於價金之交付未有明確約定,則依民法第371條,標的物與價金應同時交付者,其價金應於標的物之交付處所交付之。又如民法第1005條,夫妻未以契約訂立夫妻財產制者,除本法另有規定外,以法定財產制,為其夫妻財產制,皆為適例。
(四)「強行法」、「任意法」兩者與公、私法之關係:
過去一般咸認凡是公法大都為強行法,私法大都可因私約變更者,因此可謂是任意法。
近代,公法私法之內容已漸趨複雜,公法已非必盡為強行法。如刑法為公法,但刑法內有關傷害、通姦等,係「告訴乃論」規定,而民事訴訟法之「合意管轄」規定,兩者雖屬公法,但均可依當事人之意思變更適用,故為任意法。
此外,如民法為私法,但民法內亦不乏有強制性規定者,如結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。(民法第982條),此皆不許以私約變更,皆屬強行法。
因此,欲分辨何者為強行法,何者為任意法,不能依整個法規之性質,祇能依整個法規中各個條文之性質為準,即須就個別法律制度之規範目的是否涉及公益為斷。例如,民法第203條:「利息未經約定,亦無法律可據者,年利率為5%。」為任意(補充)規定,民法第205條:「約定利率,超過周年20%者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。」為強制規定。故兩者之區分與公、私法之區分並不一致。
出自:小寶的部落格
http://tw.myblog.yahoo.com/andwer1972.tw/article?mid=37538
1、強行法之意義:因法律規定之內容關係到「公益」,因此,不問當事人之意思如何,而必須適用之法律,稱為強行法。如憲法、刑法、訴訟法等。
2、任意法之意義:因法律規定之內容未關係到「公益」,可以依當事人之意思,任意予以排除適用之法律,稱為任意法。如民法、商事法等。
(二)區別實益:兩者之區別在於法律效果之不同。
1、違反強行法之規定者:
(1)其行為無效:法律行為,違反強制或禁止之規定者,無效(民法第71條)。如結婚不具備法定方式者,無效(民法第988條第1項)。
(2)其行為得撤銷者:男未滿十八歲,女未滿十六歲而結婚者,當事人或其法定代理人,得向法院請求撤銷之(民法第989條)。
(3)無效並處罰:如違反民法第983條親屬結婚(直系或六親等內旁系血親)之規定結婚者,無效,如其親屬為直系或三親等內旁系血親,尚須處以五年以下徒刑(刑法第230條)。
2、違反任意法之規定者:
(1)如當事人間別無異議,其行為亦屬有效。
(2)有效但受處罰:如未經許可所為之相關營業行為。
(三)法律範例:
1、強行法:例如:刑法第271條第1項規定,殺人者,處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑,即屬「禁止殺人」之規定;就強行法之命令而言,又如:稅法規定人民有依稅捐稽徵機關之指示而納稅之義務等規定,皆為適例。。
2、任意法:例如:某甲向某乙購買物品,關於價金之交付未有明確約定,則依民法第371條,標的物與價金應同時交付者,其價金應於標的物之交付處所交付之。又如民法第1005條,夫妻未以契約訂立夫妻財產制者,除本法另有規定外,以法定財產制,為其夫妻財產制,皆為適例。
(四)「強行法」、「任意法」兩者與公、私法之關係:
過去一般咸認凡是公法大都為強行法,私法大都可因私約變更者,因此可謂是任意法。
近代,公法私法之內容已漸趨複雜,公法已非必盡為強行法。如刑法為公法,但刑法內有關傷害、通姦等,係「告訴乃論」規定,而民事訴訟法之「合意管轄」規定,兩者雖屬公法,但均可依當事人之意思變更適用,故為任意法。
此外,如民法為私法,但民法內亦不乏有強制性規定者,如結婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名,並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。(民法第982條),此皆不許以私約變更,皆屬強行法。
因此,欲分辨何者為強行法,何者為任意法,不能依整個法規之性質,祇能依整個法規中各個條文之性質為準,即須就個別法律制度之規範目的是否涉及公益為斷。例如,民法第203條:「利息未經約定,亦無法律可據者,年利率為5%。」為任意(補充)規定,民法第205條:「約定利率,超過周年20%者,債權人對於超過部分之利息,無請求權。」為強制規定。故兩者之區分與公、私法之區分並不一致。
出自:小寶的部落格
http://tw.myblog.yahoo.com/andwer1972.tw/article?mid=37538
100地特5公民-摩擦性失業&結構性失業&循環性失業
關於失業型態的劃分,一般教科書普遍將失業分為摩擦性失業、結構性失業與循環性失業三種。又說,所謂摩擦性失業是指因為換(找)工作而產生的暫時性失業;結構性失業通常是因經濟結構改變,傳統產業勞動力跟不上需要高知識技術的新產業而產生的恆常性失業;循環性失業則是指因景氣(或季節性)循環變動而產生的失業。
http://lacky-idear.blogspot.tw/2010/10/blog-post_13.html
自然性失業=摩擦性失業+結構性失業
非自願性失業=周期性失業
2012年10月26日 星期五
100地特5公民-準正&認領
如果是非婚生子女(包括生母「未婚生子」,以及前述「婚生子女否認」的情形)而要讓他(她)和生父發生法律關係(可享受扶養、繼承等法律上之權利),則必須透過「準正」或「認領」的程序。所謂「準正」,是指非婚生子女,其生父和生母後來又結婚而言(即所謂「先上車後補票」)。所謂「認領」是指生父承認非婚 生子女是自己親生子女的行為,至於認領的方式不拘,口頭、書面等均可。另外,法律還規定經生父「撫育」者,「視為」認領,且所謂撫育,並不限於小孩已經出 生,如在生母懷孕時,生父曾照顧生母,或曾預付小孩扶養費,也算是撫育。如果生父不願認領,而有受胎期間生父與生母有同居的事實,或由生父所作的文書可證 明其為生父等情形,則非婚生子女或其生母或其法定代理人也可以用起訴的方式,請求生父強制認領。但必須在非婚生子女成年後「二年內」或生母及其法定代理人 自子女出生後「七年內」請求。
須注意的是,如果非婚生子女曾經其生父「撫育」,因為依法已視為「認領」,而取得婚生子女的身分,如果生父後來又否認他(她)的身分,此時,就無須再行請 求認領,而可以「隨時」提起「確認親子關係存在」之訴加以確認。
由於「確認親子關係存在」或「認領子女」等訴訟,必須以生父和子女之間有真實血緣關係為前提,此部分目前實務上的作法,多是以檢驗DNA的方式加以確認。
但因檢驗DNA時,需採集血液、唾液等勘驗標的物,如果生父不願配合,法院雖然不得強令為之,但如果法院以裁定命生父提出後,生父仍不願提出時,法院還是 可以審酌情形,以原告所提出的血液、唾液等勘驗標的物送請鑑定,或直接認定小孩與生父有血緣關係,並進而確認「親子關係存在」或准予其認領的請求。在訴訟 時,原告也可以一併請求生父給付扶養費用。
http://blog.udn.com/article/trackback.jsp?uid=tel2366&aid=2429870
須注意的是,如果非婚生子女曾經其生父「撫育」,因為依法已視為「認領」,而取得婚生子女的身分,如果生父後來又否認他(她)的身分,此時,就無須再行請 求認領,而可以「隨時」提起「確認親子關係存在」之訴加以確認。
由於「確認親子關係存在」或「認領子女」等訴訟,必須以生父和子女之間有真實血緣關係為前提,此部分目前實務上的作法,多是以檢驗DNA的方式加以確認。
但因檢驗DNA時,需採集血液、唾液等勘驗標的物,如果生父不願配合,法院雖然不得強令為之,但如果法院以裁定命生父提出後,生父仍不願提出時,法院還是 可以審酌情形,以原告所提出的血液、唾液等勘驗標的物送請鑑定,或直接認定小孩與生父有血緣關係,並進而確認「親子關係存在」或准予其認領的請求。在訴訟 時,原告也可以一併請求生父給付扶養費用。
http://blog.udn.com/article/trackback.jsp?uid=tel2366&aid=2429870
100初考法學-調解與和解的差別?
調解於和解的差別,在於調解是在於訴訟繫屬前。所謂的「訴訟繫屬」,就是向法院遞起訴狀的時間之後,到言詞辯論終結時,也就是民事訴訟的整個過程。
簡單的說,調解是訴訟還沒開始,當事人若要調解就要開始進行,除非是強制調解的情形,不需當事人同意,法院就會依職權命其進行強制調解(關於強制調解,請見強制調解的知識庫專文。)
而和解是指於訴訟繫屬發生後,依據民事訴訟法第377條:「法院不問訴訟程度如何,得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。第三人經法院之許可,得參加和解。法院認為必要時,亦得通知第三人參加。」
而關於調解有420條之1:「第一審訴訟繫屬中,得經兩造合意將事件移付調解。前項情形,訴訟程序停止進行。調解成立時,訴訟終結。調解不成立時,訴訟程序繼續進行。依第一項規定移付調解而成立者,原告得於調解成立之日起三個月內聲請退還已繳裁判費三分之二。」此為調解可在第一審訴訟繫屬中進行的例外規定,是為了減輕訟源例外所作的規定。不然原則上調解原則上只發生在訴訟繫屬開始前。
簡單的說,調解是訴訟還沒開始,當事人若要調解就要開始進行,除非是強制調解的情形,不需當事人同意,法院就會依職權命其進行強制調解(關於強制調解,請見強制調解的知識庫專文。)
而和解是指於訴訟繫屬發生後,依據民事訴訟法第377條:「法院不問訴訟程度如何,得隨時試行和解。受命法官或受託法官亦得為之。第三人經法院之許可,得參加和解。法院認為必要時,亦得通知第三人參加。」
而關於調解有420條之1:「第一審訴訟繫屬中,得經兩造合意將事件移付調解。前項情形,訴訟程序停止進行。調解成立時,訴訟終結。調解不成立時,訴訟程序繼續進行。依第一項規定移付調解而成立者,原告得於調解成立之日起三個月內聲請退還已繳裁判費三分之二。」此為調解可在第一審訴訟繫屬中進行的例外規定,是為了減輕訟源例外所作的規定。不然原則上調解原則上只發生在訴訟繫屬開始前。
100初考法學-職權進行主義
所謂「職權進行主義」是指法院負有澄清事實真相之義務,法院主導審判程序中證據調查之進行,並為訴訟程序之指揮,而為求主導與指揮順利,檢察官於起訴時應將偵查所得之卷證併送法院。刑事訴訟法第163條第二項但書,指出法院為發現真實之必要,本於職權負有查明事實並調查一切有利、不利被告之證據澄清主義,不受當事人主張聲明所拘束。
VS
所謂「當事人進行主義」是指法院僅基於當事人聲明之主張與提出之證據為裁判。兩造當事人(檢察官與被告)就其主張之事實,各自負有蒐集與調查證據之義務。法院僅居於被動聽訟與指揮訴訟之地位。當事人得合意處分訴訟標的(犯罪事實)、認罪協商制度即屬之。
兩者之區別如下所述:
1、負責澄清事實的義務不同:前者由法院負責主導調查證據、程序決定;而後者則由兩造當事人主導、進行交互詰問,法官並不會訊問被告。
2、是否卷證移送不同:前者檢察官需將卷證併同起訴書,一起送至法院;後者則採「起訴狀一本主義」,只送起訴書,避免法官有預斷偏見。
3、可否認罪協商與有罪答辯制度:前者法院不受當事人之主張聲明所拘束,其被告自白不得為有罪判決之唯一依據;後者則以當事人進行、當事人處分為原則,且只需被告自白,無須再調查證據即可達成有罪結果,並可認罪協商與有罪答辯。
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所謂「當事人進行主義」是指法院僅基於當事人聲明之主張與提出之證據為裁判。兩造當事人(檢察官與被告)就其主張之事實,各自負有蒐集與調查證據之義務。法院僅居於被動聽訟與指揮訴訟之地位。當事人得合意處分訴訟標的(犯罪事實)、認罪協商制度即屬之。
兩者之區別如下所述:
1、負責澄清事實的義務不同:前者由法院負責主導調查證據、程序決定;而後者則由兩造當事人主導、進行交互詰問,法官並不會訊問被告。
2、是否卷證移送不同:前者檢察官需將卷證併同起訴書,一起送至法院;後者則採「起訴狀一本主義」,只送起訴書,避免法官有預斷偏見。
3、可否認罪協商與有罪答辯制度:前者法院不受當事人之主張聲明所拘束,其被告自白不得為有罪判決之唯一依據;後者則以當事人進行、當事人處分為原則,且只需被告自白,無須再調查證據即可達成有罪結果,並可認罪協商與有罪答辯。
緩起訴(刑事訴訟法)
253-1~
被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪,檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護,認以緩起訴為適當者,得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分,其期間自緩起訴處分確定之日起算。
追訴權之時效,於緩起訴之期間內,停止進行。
刑法第八十三條第三項之規定,於前項之停止原因,不適用之。
第三百二十三條第一項但書之規定,於緩起訴期間,不適用之。
253-2~
檢察官為緩起訴處分者,得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項:
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。
五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
檢察官命被告遵守或履行前項第三款至第六款之事項,應得被告之同意;第三款、第四款並得為民事強制執行名義。
第一項情形,應附記於緩起訴處分書內。
第一項之期間,不得逾緩起訴期間。
253-3~
被告於緩起訴期間內,有左列情形之一者,檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分,繼續偵查或起訴:
一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪,經檢察官提起公訴者。
二、緩起訴前,因故意犯他罪,而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。
三、違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者。
檢察官撤銷緩起訴之處分時,被告已履行之部分,不得請求返還或賠償。
被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪,檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護,認以緩起訴為適當者,得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分,其期間自緩起訴處分確定之日起算。
追訴權之時效,於緩起訴之期間內,停止進行。
刑法第八十三條第三項之規定,於前項之停止原因,不適用之。
第三百二十三條第一項但書之規定,於緩起訴期間,不適用之。
253-2~
檢察官為緩起訴處分者,得命被告於一定期間內遵守或履行下列各款事項:
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫或該管檢察署指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。
五、向該管檢察署指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
檢察官命被告遵守或履行前項第三款至第六款之事項,應得被告之同意;第三款、第四款並得為民事強制執行名義。
第一項情形,應附記於緩起訴處分書內。
第一項之期間,不得逾緩起訴期間。
253-3~
被告於緩起訴期間內,有左列情形之一者,檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分,繼續偵查或起訴:
一、於期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪,經檢察官提起公訴者。
二、緩起訴前,因故意犯他罪,而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告者。
三、違背第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者。
檢察官撤銷緩起訴之處分時,被告已履行之部分,不得請求返還或賠償。
緩刑(刑法)
74~緩刑要件
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告,得斟酌情形,命犯罪行為人為下列各款事項:
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
前項情形,應附記於判決書內。
第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。
75~緩刑宣告之撤銷
受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:
一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
前項撤銷之聲請,於判決確定後六月以內為之。
75-1~
受緩刑之宣告而有下列情形之一,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其宣告:
一、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪,而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第七十四條第二項第一款至第八款所定負擔情節重大者。
前條第二項之規定,於前項第一款至第三款情形亦適用之。
76~緩刑之效力
緩刑期滿,而緩刑之宣告未經撤銷者,其刑之宣告失其效力。但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者,不在此限。
受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告,而有下列情形之一,認以暫不執行為適當者,得宣告二年以上五年以下之緩刑,其期間自裁判確定之日起算:
一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告,執行完畢或赦免後,五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
緩刑宣告,得斟酌情形,命犯罪行為人為下列各款事項:
一、向被害人道歉。
二、立悔過書。
三、向被害人支付相當數額之財產或非財產上之損害賠償。
四、向公庫支付一定之金額。
五、向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體,提供四十小時以上二百四十小時以下之義務勞務。
六、完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施。
七、保護被害人安全之必要命令。
八、預防再犯所為之必要命令。
前項情形,應附記於判決書內。
第二項第三款、第四款得為民事強制執行名義。
緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告。
75~緩刑宣告之撤銷
受緩刑之宣告,而有下列情形之一者,撤銷其宣告:
一、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
二、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受逾六月有期徒刑之宣告確定者。
前項撤銷之聲請,於判決確定後六月以內為之。
75-1~
受緩刑之宣告而有下列情形之一,足認原宣告之緩刑難收其預期效果,而有執行刑罰之必要者,得撤銷其宣告:
一、緩刑前因故意犯他罪,而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
二、緩刑期內因故意犯他罪,而在緩刑期內受六月以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告確定者。
三、緩刑期內因過失更犯罪,而在緩刑期內受有期徒刑之宣告確定者。
四、違反第七十四條第二項第一款至第八款所定負擔情節重大者。
前條第二項之規定,於前項第一款至第三款情形亦適用之。
76~緩刑之效力
緩刑期滿,而緩刑之宣告未經撤銷者,其刑之宣告失其效力。但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者,不在此限。
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