2013年9月21日 星期六

貳、 法律的繼受與發展


一、沿襲本國固有文化、道德與社會慣行所制定的法律:固有法 vs 根據本國風俗習慣所制定的法律:習慣法 vs 依傚外國法制所制定之法律:繼受法

二、法律體系:

法系
大陸法系(歐陸法系)
英美法系(海洋法系)
中華法系
印度法系
回回法系(伊斯蘭法系)
繼受
羅馬法(優士丁尼法典)
 
 
婆羅門法典
可蘭經
中心思想
 
 
道德、禮教、義務為本位
階級制度
教義
代表
德國(威瑪憲法)、法國(拿破崙法典)
英國、美國
現在無(曾被日本、朝鮮半島、越南繼受)
印度
 
法源
成文法,以演繹法為法學基本方法
不成文法(判例)
 
 
 
特徵
重視民法(債法)、實體法,公私法二元,法官審理
重視習慣法、程序法,區別衡平法,公私法一元,陪審制度
重視刑法
 
 

三、法律學派

法學派
理論
代表人物
自然法學派
理性、法官(司法)造法、批判概念法學
西賽羅
歷史(沿革)法學派
不能以理性創造法律
梅因:從身分到契約
分析(詮釋)法學派
重視成文法
 
比較法學派
 
 
功利法學派
 
 
純粹(規範)法學派
法律位階理論
凱爾生
實證(概念)法學派
惡法亦法
 
社會法學派
批判法院之裁判概念法學或機械法學、活的法律
 

四、法律學者

(一)蘇格拉底:自然法之始祖

(二)亞里斯多德:平均正義、法律正義和分配正義

(三)孟德斯鳩:三權分立

(四)盧梭:天賦人權

(五)康德:法與道德

(六)椰林克:法律如果沒有強制性,此法律即為一把不燃燒的火

(七)狄驥:義務

(八)孔子:刑期無刑

(九)孟子:法律之前人人平等

(十)旬子:法律功能在於定分止爭

(十一)           中國法家代表人物:管仲、商鞅、韓非

(十二)           罪刑法定主義之淵源:英國大憲章、啟蒙運動、法國人權和公民權利宣言

五、台灣法律發展

(一)   清代以前為中華法系,清末變法後繼受歐陸法系(德法系),指派伍廷芳沈家本成立修訂法律館,顧問為日本人

(二)   台灣法律繼受:荷蘭→大清例律→日治初期台灣舊慣(匪徒刑罰令、笞刑),後期日本民商法→歐陸法系

(三)   行政院長副署源自英國;行政法源自德國;民法源自德國和瑞士;民事訴訟採當事人進行原則;刑事訴訟採證據法則(毒樹果實)(證人)交互詰問,源自英美;保護令源自美國

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