肆、 法律的適用與解釋

一、法律適用：

(一)   涵攝：法律適用上，探討社會生活事實與法律構成要件是否相符之問題所運用之方式。

(二)   適用：法律明定以某事項之法規，應用於該事項 vs 準用：就特定事項，法規規定應援用其他法律或其他條文之規定 vs 類推適用(比附援引、引律比附)：關於某特定具體之事項，法律無直接規定，而採取類似事項之規定加以適用

(三)民法適用：損害賠償承認以回復原狀為原則，金錢賠償為例外。

(四)   民170th=無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認對本人不生效力。反面推論：經本人承認而對於本人生效力，未承認前效力未定。

(五)刑法適用：罪刑法定原則、禁止類推適用。

(六)法律三段論：法規大前提→事實小前提→涵攝結論

(七)填補法律漏洞之方法：法理、類推適用

(八)   擬制(視為)：對於事實之存在或不存在，基於公益需要，依據法律政策而賦予的法律效果，不因反證失效 vs 推定：對於事實之存在或不存在，依據法律政策而為暫時之假設，如有反證則失效

(九)   不確定法律概念=經驗性概念＋規範性概念　vs 明確性原則

(十)   判斷餘地=行政機關於適用法律，因構成要件中有不確定法律概念之用語，行政機關有專業判斷空間

(十一)          司法機關對於行政機關於法律適用或解釋，餘不確定法律概念而有判斷餘地時，其審查例外受到限制，只能為合法性審查

(十二)           行政機關適用法規之原則=職權原則(無待人民請求)+依法裁量原則+行政一體原則(受上級指揮監督)+委任立法原則(授權命令)

(十三)           司法機關適用法規之原則=依法獨立審判原則(法官超出黨派)+不告不理原則+一事不再理原則

二、法律解釋：

機關解釋	立法解釋(法定解釋)		法律明文規定文義
	行政解釋(有權解釋)		上級機關對下級機關函示解釋方法
	司法解釋(合憲解釋)		法律若有多種解釋可能，應採取可導致其合憲的解釋
個人解釋(學理解釋)	文義解釋		解釋法律最初步且最主要之方法
	論理解釋(推理解釋)	當然解釋	舉重以明輕+舉輕以明重
		反面解釋	民12th=滿20歲為成年→未滿20即未成年
		擴張解釋	領土包含領海、領空
		限縮解釋	憲20th=人民有服兵役之義務→限縮成僅指男性國民
		目的解釋	以立法者原意及立法理由探求法律目的，如加重竊盜罪=攜帶兇器竊盜，將鹽酸等解釋為兇器
		體系解釋	法律條文前後有某種邏輯關係存在
		歷史解釋	大法官審理案件應參考制憲、修憲及立法資料
		比較法解釋	用外國法律規定、判例或學說解釋